Sciaudone: La guida Ue per gli appalti può portare benefici alle imprese

La ‘guida pratica’ della Commissione europea sugli appalti pubblici nei progetti cofinanziati dai fondi UE

Nella continua battaglia per migliorare l’uso dei fondi europei si inserisce la recente iniziativa della Direzione generale della Politica regionale e urbana (cd. DG Regio) della Commissione europea che ha pubblicato la “Public procurement guidance for practitioners” (29.10.2015, la “Guida”).

Sebbene si tratti di un documento giuridicamente non vincolante, la Guida è destinata a supportare gli uffici delle PA che, in qualità di autorità di gestione dei programmi operativi, nazionali e regionali, devono selezionare i progetti cofinanziati dai Fondi strutturali e d’investimento europei (“FSI”) mediante appalti pubblici.

Nel riferirsi al “nuovo” periodo di programmazione 2014-2020, la Guida è uno degli strumenti di attuazione dell’iniziativa “Bilancio dell’UE incentrato sui risultati”, con cui la Commissione intende realizzare un uso più efficiente delle risorse europee; e ciò anche perché gli appalti pubblici vengono in rilievo per circa il 48% dei progetti finanziati da FSI.

La Guida ha carattere operativo e cristallizza in raccomandazioni e regole di best practice la non sempre uniforme prassi applicativa in materia di appalti pubblici. Numerosissime, infatti, sono state negli anni le criticità rilevate negli affidamenti di contratti finanziati da FSI, che hanno condotto a rigorose rettifiche finanziarie, ed altrettanto numerose le procedure di infrazione avviate nei confronti degli Stati membri.

La ratio e la struttura delle nuova Guida

La Guida, pur riferendosi alla direttiva 2004/18/CE, relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, contiene puntuali riferimenti alla nuova disciplina sugli appalti pubblici, prevista dalla direttiva 2014/24/UE.

Sebbene non sia uno strumento d’interpretazione autentica delle direttive europee sugli appalti, né un “manuale d’istruzioni” vincolante, la Guida individua gli errori che sono commessi (nella cd. “real-life”) dai funzionari pubblici durante lo svolgimento delle procedure e suggerisce agli stessi il corretto modus operandi, analizzando le fasi di (i) preparazione e pubblicazione della documentazione di gara, (ii) ricezione delle offerte e selezione degli offerenti, (iii) valutazione delle offerte, (iv) aggiudicazione dell’appalto e (vi) esecuzione del contratto.

Gli errori più comuni che generano rettifiche finanziarie

Di particolare interesse è la parte dedicata ai cd. toolkit, 10 soluzioni pratiche che la Guida propone per risolvere le più comuni problematiche che le PA fronteggiano durante la pianificazione della gara, la selezione degli operatori e l’esecuzione del contratto. Ogni toolkit si compone di una breve descrizione della finalità dello strumento, dell’individuazione degli errori connessi al tema trattato e della soluzione (cd. “good practice”).

Si può menzionare, ad esempio, il toolkit n. 3, dedicato alle cd. gateways. Questo strumento consiste in un meccanismo di revisione degli appalti ad alto rischio, relativi a progetti complessi e strategicamente importanti, con cui le PA verificano il corretto espletamento di tutte le attività attinenti ad una determinata fase della procedura di gara, prima che detta fase sia conclusa e si passi a quella successiva. Si tratta di uno strumento particolarmente “giovane” di cui le PA non hanno dimestichezza, ma che la Guida suggerisce di utilizzare allo scopo di eradicare i rischi e i pericoli connessi alle varie fasi dell’appalto.

Altro strumento degno di nota è il toolkit n. 4 con cui la Guida individua una shortlist di informazioni che la PA è tenuta a richiedere ai singoli operatori economici nella compilazione del questionario di preselezione, usato per le procedure ristretta e negoziata e per il dialogo competitivo. Nell’osservare che spesso le PA non ponderano il grado di dettaglio delle informazioni richieste in relazione allo specifico appalto, la Guida suggerisce di pianificare in modo più efficace la fase di preselezione, usando un modello standard di questionario che contenga informazioni quali, ad esempio, il profilo dell’operatore, la capacità tecnica, l’esistenza di garanzie bancarie.

La Guida propone anche una lettura approfondita della disciplina relativa all’applicazione delle rettifiche finanziarie da applicare nei casi di irregolarità e/o violazioni delle norme in materia di appalti (Commissione europea, decisione C(2013) 9527 – “Orientamenti 2013”).

In tal senso si cita, a titolo esemplificativo, la problematica concernente il conflitto di interessi. In merito, coerentemente con il disposto degli Orientamenti 2013, la Guida ribadisce l’assoggettabilità ad una rettifica finanziaria del 100% del contributo europeo aggiudicato al beneficiario che non abbia dichiarato di versare in una situazione di conflitto tale da pregiudicare l’imparzialità dell’appalto.

Approccio analogo si ha nel caso in cui la PA non ottemperi all’obbligo di pubblicare in GUUE la documentazione di gara per gli appalti sopra soglia. Essendo la mancata realizzazione di un adeguato livello di pubblicità uno degli errori più comuni (e più gravi), la Guida suggerisce, per evitare di incorrere in irregolarità e di veder applicata una rettifica finanziaria (che, stando agli Orientamenti 2013, potrebbe variare dal 25% al 100% del contributo), di pubblicare anche la documentazione di gara riguardante gli appalti che, nonostante siano sotto soglia, abbiano un potenziale cross-border.

Esistono (eventuali) benefici per le imprese?

L’adozione della Guida è un’iniziativa sintomatica dell’approccio “cooperativo” che la Commissione offre e, al contempo, pretende dalle singole Autorità nazionali. Sebbene la scelta di avvalersi o meno del nuovo strumento sia rimessa alla “buona volontà” delle PA, va considerato che l’adozione della Guida può dare luogo al potenziamento della capacità amministrativa nella gestione dei progetti cofinanziati con fondi UE e, quindi, ad una migliore attuazione della politica di coesione.

Inoltre, l’adeguamento della PA alla best practice della Guida può apportare benefici anche agli operatori economici che, potendo disporre di un più agevole strumento per individuare ‘in tempo reale’ gli errori della PA, potranno reagire ed evitare l’applicazione ex post delle rettifiche finanziarie.

Solo la concreta prassi applicativa della Guida da parte delle PA, comunque, sarà in grado di determinare se la stessa potrà condurre ad un sostanziale efficientamento del sistema di gestione dei fondi UE.

Prof. Avv. Francesco Sciaudone

Founding Partner Grimaldi Studio Legale

Roma – Milano – Bruxelles – Londra

Francesco Sciaudone è Founding Partner e membro del Comitato Esecutivo di Grimaldi Studio Legale. Coordina, tra l’altro, il dipartimento di diritto europeo, antitrust e amministrativo dello Studio. Assiste con regolarità Istituzioni Finanziarie, Amministrazioni Pubbliche, società e gruppi multinazionali, in sede stragiudiziale e giudiziale. Patrocina dinanzi alle superiori giurisdizioni nazionali ed europee. Ha una profonda e specifica esperienza nel settore delle Infrastrutture, Trasporti, Energia, Finanza. Ha seguito e segue importanti operazioni straordinarie e di project financing, di liberalizzazione, di privatizzazione.