Alla ricerca di una nuova frontiera nel Public Enforcement antitrust: l’iniziativa della Commissione europea

La Direzione Generale della Concorrenza della Commissione Europea (altrimenti nota come DG Comp) ha avviato una consultazione pubblica per rilanciare e rafforzare il public enforcement delle autorità di concorrenza nazionali (“ACN”).

La consultazione, che si chiuderà il 12 febbraio 2016, si rivolge a tutti gli stakeholders (e alle stesse ACN), con l’obiettivo di mappare lo stato dell’arte nelle diverse realtà nazionali. 

La Commissione, sulla base delle principali criticità riscontrate nel tempo, ha individuato 4 aree di approfondimento: (i) l’indipendenza delle ACN durante lo svolgimento delle attività di enforcement e l’individuazione delle risorse e dei mezzi necessari per accertare e contrastare gli illeciti antitrust; (ii) l’individuazione degli ‘strumenti’ del public enforcement; (iii) i poteri delle ACN per imporre “sanzioni effettive” in caso di mancato rispetto della disciplina antitrust; (iv) la diffusione dei programmi di clemenza.

 Come nasce la consultazione pubblica

Le ricordate 4 aree di approfondimento sono state in realtà già individuate dalla Commissione nella sua recente Comunicazione “Dieci anni di applicazione delle norme antitrust ai sensi del regolamento (CE) n. 1/2003: risultati e prospettive future” (COM(2014) 453 del 9.7.2014 – la “Comunicazione 2014”). 

In tale occasione, la Commissione ha innanzitutto riconosciuto che le ACN hanno il ruolo di “pilastro cruciale” nell’applicazione del diritto antitrust europeo, specialmente dopo il Reg. 1/2003 concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 101 e 102 del TFUE. Al riguardo, però, nella stessa Comunicazione 2014, si è osservato che il Reg. 1/2003 non individua in modo puntuale gli strumenti di public enforcement destinati alle ACN. 

Questa “lacuna” ha spesso ridotto il potenziale del public enforcement nazionale. Nonostante, infatti, le ACN abbiano senza dubbio agevolato il raggiungimento della convergenza nell’attuazione delle norme antitrust, la Comunicazione 2014 ha messo in evidenza come, in realtà, esistano serie disparità tra le varie ACN, soprattutto con riferimento al loro assetto istituzionale, alle procedure applicate e alle stesse sanzioni irrogate.

 Le aree tematiche della consultazione pubblica: 1) le risorse e l’indipendenza delle ACN

Il primo punto della consultazione verte sull’assetto istituzionale delle ACN. La Commissione in proposito ha già affermato che è indispensabile garantire che le ACN possano svolgere i propri compiti in modo imparziale e indipendente e possano disporre di un adeguato livello di risorse, finanziarie ed umane. 

L’analisi della Comunicazione 2014 ha dimostrato che, nonostante in molti Stati membri l’indipendenza e l’imparzialità delle ACN siano assicurate da prescrizioni legislative, vi sono ancora Stati che le vedono in posizione di dipendenza dai governi centrali (anche per quanto riguarda nomine e licenziamenti dei funzionari). In altri casi, è stata riscontrata l’inadeguatezza delle risorse dedicate al public enforcement, specialmente se si tratta di ACN di Stati membri di piccole dimensioni o con basso PIL, così come non mancano realtà che vedono le ACN troppo integrate con altri organi regolatori, con conseguente riduzione di imparzialità del soggetto “assorbito”.

Per porre rimedio a tali criticità, la Commissione ha avanzato una serie di proposte al fine di individuare un minimo comun denominatore: l’assegnazione alle ACN di un bilancio separato con un’autonomia finanziaria, l’istituzione di procedure chiare, trasparenti e meritocratiche per la nomina dei funzionari delle ACN, la creazione di garanzie che tutelino i detti funzionari da licenziamenti per ragioni diverse da quelle legate al processo decisionale dell’ACN e di norme sui conflitti d’interesse e sulle incompatibilità delle funzioni.

 2) I poteri delle ACN e la convergenza delle procedure

Il secondo tema della consultazione è incentrato sul set di poteri d’indagine e decisionali di cui la Commissione ritiene sia necessario che le ACN dispongano. 

In merito, la Commissione ha innanzitutto osservato che gli strumenti usati dalle ACN per applicare il diritto antitrust UE sono essenzialmente disciplinati dalla legislazione nazionale, soggetta ai principi generali contenuti nei Trattati e, in particolare ai principi di equivalenza ed efficacia. Da ciò consegue che le ACN applicano il diritto antitrust UE basandosi su diverse procedure.

Nonostante, nel corso degli anni, le ACN abbiano allineato, in un’ottica di convergenza, le proprie procedure e gli strumenti di enforcement a quelli della Commissione, alcune ACN non dispongono dei poteri fondamentali, come ad esempio quello di effettuare accertamenti presso i locali non appartenenti alle imprese, di scegliere su quali casi avviare il procedimento o di sanzionare l’inottemperanza ad un impegno. Analoghe differenze si riscontrano con riferimento ai poteri di indagine, in relazione ai quali alcune ACN hanno facoltà di svolgere accertamenti, ma non di apporre sigilli o raccogliere prove digitalizzate. 

 3) Migliorare l’efficacia dei poteri sanzionatori

Allo scopo di garantire che, in tutti gli Stati membri, le ACN dispongano del potere di imporre ammende efficaci e proporzionate, il terzo tema della consultazione è orientato a risolvere la problematica che riguarda l’assenza di una disciplina armonizzata in materia di sanzioni antitrust.

Già nella Comunicazione 2014, la Commissione ha osservato come le divergenze tra ACN dipendano dai principi posti alla base del calcolo delle sanzioni e, in particolare, dal riferimento utilizzato per stabilirne l’importo base e dal metodo di valutazione di gravità e durata della violazione. In modo analogo destano perplessità le questioni riguardanti i destinatari delle sanzioni e il tema della responsabilità. 

Altro elemento di criticità evidenziato dalla Commissione attiene all’impossibilità, per alcune ACN, di irrogare ammende civili/amministrative con effetto deterrente o di sanzionare le associazioni di imprese. A tal riguardo la Commissione ha sottolineato l’importanza di consentire alle ACN di imporre alle imprese e alle associazioni ammende efficaci, che tengano conto della effettiva gravità e durata dell’infrazione e prevedano un tetto massimo ex lege uniforme.

 4) I programmi di clemenza

Da ultimo, la Commissione ha evidenziato come sia essenziale per il public enforcment un’adeguata diffusione dei programmi di clemenza. L’attenzione per essi nasce dalla consapevolezza che detti programmi possono essere ricompresi tra gli strumenti più idonei a stimolare l’emersione dei fenomeni anticoncorrenziali più rilevanti. 

 Conclusioni 

Si tratta, in definitiva, di una delle varie tappe del più ampio processo messo in moto dalla Commissione per promuovere (dopo il private enforcement, con la ben nota direttiva 2014/104/UE in tema di risarcimento del danno causato da violazioni del diritto antitrust) il public enforcement con una puntuale iniziativa legislativa.

È sicuro che questo processo avrà un forte impatto anche sulla legislazione italiana in materia antitrust, così come sulle procedure del settore che, sempre più spesso, si dimostrano non perfettamente allineate, ad esempio, ai principi di indipendenza, così come sancito nella ben nota giurisprudenza CEDU nel caso Grande Stevens e altri c. Italia (Sez. II – sent. 4.3.2014).

La consapevole partecipazione alla consultazione da parte degli stakeholders è, quindi, auspicabile per assicurare che le prossime iniziative legislative europee siano sempre più fondate su una conoscenza ampia delle problematiche del public enforcement.

Prof. Avv. Francesco Sciaudone

Founding Partner Grimaldi Studio Legale

Roma – Milano – Bruxelles – Londra